Финансовый этикет лоббиста. Правовой аспект

к.т.н. Павел Толпегин
Институт анализа политической инфраструктуры, председатель правления

Ведение представителем института посредничества (лоббистом, либо иным лицом, оказывающим посреднические услуги) выверенной финансовой политики с заказчиком во многом предопределяет успех предпринятого мероприятия, его правовую корректность и последствия. Непринятие во внимание нюансов и новых тенденций в правоприменительной практике может повлечь за собой признание договора «заказчик-посредник» ничтожным, а в некоторых случаях — повлечь уголовную ответственность.

Практика показывает, что договор, одной из сторон в котором выступает посредник (лоббист), должен иметь ряд отличительных черт, нежели стандартный договор оказания услуг (купли-продажи и др.). Определим, что в настоящем контексте понимается под термином посредник или лоббист. Посредник (лоббист) — это лицо, оказывающее услуги по представительству разнообразных интересов заказчика [Павел Толпегин. Концепция легитимного посредничества. Электрон.ресурс, 2009].

Современный рынок посреднических услуг весьма разнообразен. Не беря в учёт его нелегитимную компоненту, можно привести примеры типовых услуг посредников: содействие государственной регистрации юридических лиц, подготовка проектов договоров на предмет осуществления сделок с недвижимым имуществом, получение лицензий и др. Особый кластер посреднических услуг предоставляется адвокатскими сообществами и юристами при оказании помощи во взаимодействии заказчика с органами судопроизводства [Павел Толпегин. Проблемы взаимодействия власти и бизнеса в современной России. М.: ЛЕНАНД, 2009, 114 с.].

С заданной погрешностью можно сказать, что все эти группы лиц являются лоббистами в широком толковании этого термина, поскольку активно работают в целях продвижения интересов заказчика.

Как известно, заказчик услуг подчас стремится оттянуть момент расплаты с исполнителем во времени до бесконечности. Исполнитель же, вопреки указанному, желает получить оплату вперёд, предоставляя взамен итоговую услугу или продукт как можно позднее. В этих условиях работа посредника становится весьма сложной.

Возникают разумные вопросы: на каком этапе подготовки или реализации задачи должен получать вознаграждение посредник? Может ли он претендовать на участие даже в доле от полученной в результате достигнутой цели работы? Как поступать в тех случаях, когда заказчик поручает посреднику лоббировать его интересы в более нетривиальных постановках: ходатайство об оптимизации таможенных пошлин на определённую категорию товаров, продвижение инновационных продуктов и технологий вплоть до их законодательного закрепления.

Эти и другие вопросы являются предметом активных дискуссий в среде «заказчик-посредник». Долгое время казалось, что универсальное решение в вопросе о том, каков должен быть порядок оплаты услуг лоббиста, отсутствует. Однако анализ теории и практики применения действующего законодательства позволил выделить следующие существенные положения, которые выступают в роли ординара, лимитирующего дозволенные манёвры на участке «заказчик-посредник».

Во-первых, анализ практики применения ст. 159 УК РФ (Мошенничество) говорит о следующем. Мошенничеством является хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием. Последняя норма или заблуждение применимы к ситуациям, в которых лицо берёт на себя ответственность за исполнение работ, не входящих в его прямую компетенцию. Например, заявляется гарантия получения лицензии лицом, которое по должности не уполномочено выполнять данную государственную функцию. В уголовной практике распространены случаи, когда действия должностного лица, предлагающего, что называется, решить вопрос на возмездной основе, квалифицируются не как получение взятки (ст. 290 УК РФ), а как мошенничество. Это связано именно с тем, что в компетенцию этого должностного лица выполнение указанных действий не входит. Так, к примеру, действия далеко не каждого сотрудника налогового органа, осуществляющего эффективное возмещение НДС на возмездной основе, будут квалифицированы как получение взятки. В этом плане статьи №№ 159 и 290 Уголовного кодекса Российской Федерации взаимодополняют друг друга.

Посредник не вправе гарантировать заказчику результат, превышающий рамки его непосредственной компетенции. Именно поэтому необходимо избегать невольных провокационных ситуаций со стороны заказчика, когда заказчик, не подозревая этого, тем самым толкает посредника на преступление, требуя от него гарантий. Посредник не может дать гарантий не только по соображениям логики и здравого смысла, но и в силу того, что это образует признак состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ.

И в действительности, неспроста Министерство юстиции Российской Федерации так настаивает на использовании слов «содействие», «развитие» др. в наименовании некоммерческих организаций и общественных объединений. Это обусловливается именно тем, что представители «третьего сектора» не выполняют возложенную на них государственную функцию, а могут лишь содействовать ей («Фонд развития предпринимательства», «Центр поддержки программ пожарной безопасности»).

Лоббист любого уровня, аналогичным образом, лишь содействует заказчику в достижении цели и не несёт ответственность за положительный результат. Одновременно вполне логичным покажется вопрос: несёт ли лоббист ответственность за злоупотребления, преднамеренно или случайно причинённый ущерб, что в итоге привело к провалу? Как логически совмещаются два тезиса «ответственность за злоупотребление» и «не несёт ответственности за положительный результат»? Дело в том, что посредник однозначно не должен нести ответственность за то, что не входит в его непосредственную компетенцию. Однако он несёт ответственность за добросовестность и качество выполнения тех этапов и процедур, которые были поручены заказчиком, либо были вынесены посредником на защиту заказчику для утверждения как рекомендуемые.

Во-вторых, опыт работы адвокатских объединений также говорит в пользу заявленного тезиса. Перед участием в заседании адвокат предъявляет суду ордер, в котором вписан номер рассматриваемого дела. Ордер может быть выписан в случае заключения договора и поступления оплаты на расчётный счёт адвокатского объединения.

Работа адвоката строится по отрегулированным действующим законодательством правилам, которые отличны от правил работы суда. И, несмотря на общеизвестную цель адвоката, исход дела не является образующим фактором, влияющим на кондиции работы адвоката.

В-третьих, необходимо принять во внимание положения ст.ст. 168, 169 ГК РФ (Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам, Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности). И, если в первом случае (ст. 168 ГК РФ) сделка является ничтожной или оспоримой, что влечёт за собой обязательства сторон по реституции, то в случае действия ст. 169 ГК РФ сделка признаётся ничтожной, а доход по сделке взыскивается в пользу Российской Федерации.

Рассмотрим следующий случай. Заказчик и посредник заключают договор в простой письменной форме, в соответствии с которым посредник обязуется получить разрешение на строительство на участке N для фирмы заказчика. Получая разрешение de facto и, выполняя тем самым условия договора, посредник обращается к заказчику за выплатой услуг, предусмотренных договором (в договоре стороны предусмотрели оплату по фактическому исполнению); однако заказчик уходит от оплаты. В такой ситуации посредник обращается в суд с просьбой взыскать с заказчика в соответствии с договором полагающуюся ему сумму. И в этот момент суд приходит к решению: признать сделку ничтожной и взыскать в пользу государства доход по сделке.

Ошибка сторон состояла в следующем. В компетенцию посредника не входит обеспечение получения разрешения, а лишь содействие, которое выражается в виде подготовки и оформлении документов, иных подготовительных работ.

В-четвёртых, остался последний вопрос — что может быть условием выплаты вознаграждения посреднику: фиксированная составляющая (или изоморфная ей ситуация с почасовой оплатой) либо выплата вознаграждения по результату (зависит от того, достигнута ли желаемая цель). Явных ответов действующее законодательство на данный вопрос не даёт. Лишь глубокий поиск аналогичных прецедентов в других областях позволил представить вниманию два вектора суждений, образующих практику, и по аналогии с которыми можно сформировать представление о практике в сфере взаимоотношений заказчика и лоббиста.

Речь идёт о двух аспектах. Первый состоит в том, что суды крайне негативно относятся к тому, что решение государственного органа (в т. ч. решение суда) ставится под условие (см. ст. 157 ГК РФ). Это касается и определения объёмов выплат посредникам, участвовавшим в процессе (представители стороны — юристы, адвокаты). Практика показывает, что суд вероятно откажет в разрешении спора вокруг ситуации, в которой посредник получает в качестве вознаграждения одну сумму в случае принятия государственным органом положительного решения по делу заказчика, и другую — в случае отказа. Иными словами, вознаграждение посредника не может быть поставлена под условие в зависимости от решения государственного органа.

Второй аспект: актуален вопрос о возможности выплаты вознаграждения посреднику, измеряемого в виде доли от дохода либо изоморфного параметра (уменьшение затраты, потери), полученного заказчиком. И здесь мы не получаем однозначного ответа, поскольку трудовое законодательство не исключает наличие премиальных выплат, однако видим и иной вектор.

Так, в соответствии с п. 7 Информационного письма № 97 от 20 декабря 2005 г. Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с заключением, утверждением и расторжением мировых соглашений в делах о несостоятельности (банкротстве)» не подлежат утверждению мировые соглашения, содержащие неясные выражения или создающие неопределённость в отношении объёма обязательств должника или сроков их исполнения. Неопределённостью в отношении объёма обязательств могут пониматься пресловутые обещания заказчика выплатить посреднику баснословную сумму в случае, если у заказчика, к примеру, установятся добрососедские отношения с инвестором.

Из практики, в одном деле по условиям мирового соглашения трём кредиторам задолженность погашалась «по 4 процента долга ежемесячно любыми продуктами из магазина и по ценам должника». Суд признал, что мировое соглашение должно быть достаточно определённым, в том числе содержать сведения о предмете исполнения. Упомянутое условие ввиду его полной неопределённости не может входить в содержание мирового соглашения, утверждаемого судом.

По другому делу, согласно условиям мирового соглашения должник принимал на себя обязательство уплатить одному из кредиторов определённую сумму в течение месяца с момента получения дебиторской задолженности от иного лица. Суд отказал в утверждении мирового соглашения, поскольку обязанность должника была поставлена под условие, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

На практике несложно встретить ещё более перевитые случаи, с трудом укладывающиеся в русло закона. В юридическую компанию обратились арендаторы земельных участков с просьбой помочь им оформить право собственности на данные участки. В качестве вознаграждения лица предлагали передать один из участков в дар руководству юридической компании. Стоит отдельного внимания тот факт, что земельный участок сменит владельца лишь тогда, когда соответствующая процедура государственной регистрации будет произведена уполномоченным органом. Следовательно, компетенция владельца, гарантирующего дарение участка, также неоднозначна, а предложение заказчиков — не более чем правовая химера.

К сожалению, рассмотренные случаи не учитываются предпринимателями на практике, в частности при рекламе своей продукции, что формирует круг т.н. предпринимательских статей.

Суммируя изложенные тезисы можно заключить следующее. Договор между заказчиком и посредником должен иметь особое наполнение. Предметом этого договора является содействие, консультирование, иные усилия (в т.ч. персональные услуги), которые ложатся на плечи посредника. Предметом не может быть государственная функция, равно как и иные действия, не входящие в прямую компетенцию посредника. Договор не может содержать обязательства посредника за качество исполнения государственными органами или третьими лицами своих обязательств, «зарамочные» гарантии результата.

Заказчик, в свою очередь, не вправе требовать с посредника гарантий, поскольку семантика работы посредника состоит в оказании второстепенных услуг (содействие). Посредник вправе дать оценку ситуации заказчику, оценку вероятности достижения поставленной цели.

Работа посредника должна быть направлена на увеличение вероятности успеха в деле заказчика, повышение вероятности достижения поставленной заказчиком цели. Оплату услуг посредника не рекомендуется ставить в зависимость от результата, от действий и решений государственных органов и третьих лиц. Приемлемыми решениями могут быть почасовая оплата услуг посредника, либо поэтапная оплата в соответствии с утвержденным планом работ.

Цивилизованность отношений заказчика и посредника — вопрос взаимной ответственности, и он может развиваться за счёт экспертного углубления двух сторон в исследуемое проблемное поле. Именно экспертный ресурс минимизирует нелегитимную составляющую института посредничества [Павел Толпегин. Концепция легитимного посредничества. Электрон.ресурс, 2009] и злоупотребления со стороны заказчика.

Информация об авторе: Павел Толпегин – кандидат технических наук, автор 25 официальных публикаций (5 свидетельств Роспатент, 4 монографии), общим объёмом 514 с., среди которых:

• П.В. Толпегин. Д.А. Максимов. Общество и государство в России: пути развития в XXI веке. М.: Право и политика. № 12 (108), 2008 г. с. 2839-2847.
• Павел Толпегин. Проблемы взаимодействия власти и бизнеса в современной России. М.: ЛЕНАНД, 2009, 114 с.
• Павел Толпегин. Площадка для диалога. Общественное собрание России и Беларуси. М.: Союзное государство, № 12(41), декабрь 2009. с. 30 – 33.
• Павел Толпегин. Общественный стандарт работы общественных объединений по рассмотрению обращения граждан. М.: ЛЕНАНД. 2010 г. 128 с.

Дважды, в 2005 и 2007 гг. — руководитель грантов (научных стипендий) ООО «Яндекс» по проблемам совершенствования информационно-поисковых систем при помощи современных методов компьютерной лингвистики и распознавания. В 2006 г. — руководитель гранта Российского фонда фундаментальных исследований (РФФИ) по теме: «Разработка и реализация методов семантического и прагматического анализов ЕЯ-текстов русского языка» (грант № 06-06-80464-а). Участник проекта ведущих научных школ НШ-5833.2006.1 «Развитие фундаментальных математических основ и алгоритмического аппарата для решения сложных задач интеллектуального анализа данных» под рук. акад. РАН Ю.И. Журавлёва.

В сферу профессиональных интересов входят проблемы прогнозирования, распознавания образов и интеллектуального анализа данных (научная школа акад. РАН Ю.И. Журавлёва), а также вопросы эффективного и легитимного взаимодействия государственных и общественных институтов (защита прав и интересов граждан, развитие гражданского активизма, развитие экспертного ресурса гражданского общества), правозащитный лоббизм (механизмы внесудебной защиты и совершенствование методик работы с обращениями граждан, защиты прав человека), медиация межинституциональных и межорнганизационных конфликтов, развитие концепции легитимного посредничества власти, бизнеса и общества, анализ политической инфраструктуры в части развития механизмов внесудебной защиты законных прав и интересов граждан, внесудебной защиты, исследования проблем взаимного доверия граждан и власти, гашения и субституирования общественного недовольства.